Auditions publiques sur l’achat québécois et responsable : Mémoire présenté à la Commission des finances publiques

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Introduction

C’est avec une certaine satisfaction que nous accueillons le projet de loi no 12 visant principalement à promouvoir l’achat québécois et responsable par les organismes publics, à renforcer le régime d’intégrité des entreprises et à accroître les pouvoirs de l’Autorité des marchés publics. Dans notre intervention, nous nous attarderons uniquement sur son premier volet, celui qui correspond à notre expertise, soit la promotion de l’achat éco-responsable par les organismes publics. Clairement, cette loi sur l’achat québécois et responsable par le secteur public est un pas nécessaire à la relance économique inclusive et durable. Non seulement elle élargit la mission de l’Autorité des marchés publics, mais grâce à elle, l’octroi des marchés publics est soumis à des considérations autres qu’économiques.

Notre réseau en quelques mots

Fondé en 1994, le RQMI célèbre cette année ses vingt-huit ans. Il est une coalition multisectorielle d’organisations communautaires, populaires et syndicales. Initialement appelé Réseau québécois sur l’intégration continentale (RQIC), il a changé son nom pour devenir le Réseau québécois pour une mondialisation inclusive (RQMI), une dénomination qui correspond davantage à sa mission. Le RQMI plaide pour des accords économiques plus justes, pour des échanges internationaux axés sur la justice sociale et la protection de l’environnement. Notre réseau vise à démocratiser le débat sur la mondialisation en informant ses membres et le grand public sur les enjeux reliés au libre-échange et au commerce international.

Un cadre établi par le gouvernement fédéral

Le projet de loi no 12 contribuera à une relance économique inclusive et durable. Il s’attaque aux problèmes d’une ouverture des marchés favorisant en fait les entreprises transnationales étrangères, avec les conséquences qui s’ensuivent : baisse de la qualité des produits et services offerts à la population, approvisionnement fragilisé en temps de crise, absence de préoccupations environnementales, effets négatifs sur l’économie locale. La difficulté de notre intervention vient cependant du fait que les accords de libre-échange sont négociés par le gouvernement fédéral, mais touchent des secteurs qui relèvent des provinces. Le projet de loi se mettra en place dans un cadre restrictif et très particulier. Le RQMI a toujours été critique des conséquences négatives des accords de libre-échange négociés par le Canada. Nous avons régulièrement remis en cause les tribunaux d’arbitrage privés, l’ouverture des marchés publics à la concurrence étrangère, l’absence de mesures contraignantes dans les chapitres sur le travail et sur l’environnement, la coopération règlementaire, les délocalisations entrainées par ces accords, les effets négatifs de la protection des droits de propriété intellectuelle, entre autres sur l’accessibilité aux médicaments, la concurrence établie entre les travailleurs et travailleuses de différents pays et de façon générale, la forte dérèglementation entrainée par ces accords. À plusieurs occasions, au cours des négociations de l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (AÉCG) plus particulièrement, nous avons invité le gouvernement québécois à considérer les dangers du chapitre 19 portant sur l’ouverture des marchés publics. Ainsi, le projet de loi no 12 tente de corriger, mais avec d’importantes contraintes, les effets que nous avions signalés, sans avoir reçu d’écoute de la part des partis politiques au pouvoir. Avec des limites très importantes qui l’empêcheront d’être aussi efficace qu’il le devrait. En se déclarant lié par l’AÉCG, rappelons que depuis le 21 septembre 2017, le gouvernement du Québec, dans ses achats de biens et de services, doit ouvrir ses appels d’offres à partir de certains seuils de valeur des contrats aux entreprises des 27 pays de l’Union européenne. Les ministères et organismes, les réseaux de la santé et de l’éducation, de même que les sociétés d’État et les municipalités sont assujettis à l’accord.

Recommandation 1 : Étant donné les effets des accords de libre-échange sur de nombreux secteurs sous la juridiction des provinces, que le gouvernement du Québec s’implique autrement dans la négociation et dans la renégociation des accords de libre-échange. Qu’il le fasse à la suite de véritables consultations avec différents groupes de la société civile, et non uniquement avec les milieux d’affaires. Qu’il le fasse aussi en tenant compte de l’intérêt de l’ensemble de la population du Québec et en demeurant attentif aux effets de la libéralisation et de l’ouverture à la concurrence internationale sur la capacité de se servir des marchés publics pour favoriser un meilleur développement économique.

Buy American, un plan pour nous inspirer

Alors que la pandémie nous rappelle la nécessité de promouvoir l’achat public local, nos voisins américains se sont déjà adaptés à cette réalité par le recours au Buy American, qui est au coeur des priorités du plan de relance Made in All of America, Ce plan considère les marchés publics parmi les principaux leviers de la relance économique. Washington prévoit de resserrer les règles d’origine pour réclamer plus de contenu américain. Bien que nos voisins s’engagent à libéraliser leurs marchés à des soumissionnaires étrangers, en vertu de l’Accord sur les marchés publics de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), l’administration américaine a martelé à plusieurs reprises qu’aucun marché public ne sera attribué à moins que tous les produits utilisés par le soumissionnaire étranger soient locaux. Lors de son discours sur l’état de l’union le mardi 1er mars 2022, Joe Biden a clairement adopté un ton reconnu comme étant protectionniste. Pour se qualifier dans les appels d’offres, les soumissionnaires devront avoir 75% de contenu national, le seuil actuel se situant à 55%. Une nouvelle politique sera dès lors adoptée en matière de prix dans certains cas, et ce, pour donner aux entités fédérales la latitude de payer plus cher pour les produits locaux, nonobstant la possibilité de se les procurer à moindre prix en dehors des États-Unis. Manifestement, selon les dires du président, la sécurité nationale passe par la sécurité économique, surtout dans les secteurs essentiels à la relance postpandémique. Parmi les points forts du Buy American, notons la lutte contre l’étiquetage faux et mensonger de produits étrangers présentés comme étant américains, la hausse des subventions publiques pour la recherche et le développement et le renforcement du Jones Act et du Small Business Act qui permet de réserver des marchés publics aux petites entreprises, notamment dans le cadre des accords de libre-échange tels que formulés dans l’Accord Canada-États-Unis- Mexique (ACÉUM). Le projet de loi no 12 ne va pas aussi loin dans sa volonté d’utiliser les marchés publics pour relancer l’économie locale. Mais il peut à la fois servir de modèle, de justification pour améliorer les politiques d’achat local dans un contexte marqué par les accords de libre-échange.

Recommandation 2 : Que le gouvernement du Québec s’inspire du Buy American dans ses politiques d’achat local, en précisant le seuil que doivent contenir les produits à utiliser dans les marchés publics pour se qualifier de locaux.

Les limites imposées à l’achat local et à l’achat éco-responsable

Il est mentionné à trois reprises dans le projet de loi no 12 que les contrats publics doivent être attribués selon les seuils imposés par l’AÉCG. Le problème est que ceux-ci sont beaucoup trop bas. Au moment de la conclusion de l’accord, le seuil d’application se situait à 365 700 $ pour les contrats de biens et de services octroyés par les ministères et organismes du gouvernement et à 649 100 $ pour les sociétés d’État. Pour le secteur de la construction, le seuil a été fixé à 9,1 M$. Il est à noter que les seuils d’application diffèrent d’une entente de libéralisation des marchés publics à l’autre. Pendant les négociations de l’AÉCG, le RQMI (à l’époque RQIC) a dénoncé à plusieurs reprises cette entente qui restreint beaucoup la possibilité de limiter les appels d’offres à des entreprises locales, d’autant plus que la création récente de plus grandes structures, sur le plan municipal ou dans les services de la santé par exemple, rend encore plus difficile l’octroi d’un contrat public sans passer par l’ouverture à la concurrence internationale. En effet, la centralisation de tous les achats gouvernementaux au sein du Centre d’acquisitions gouvernementales (CAG) en 2020 est venue favoriser les gros joueurs économiques, notamment les grandes entreprises transnationales européennes profitant d’économies d’échelle que peuvent difficilement atteindre nos petites entreprises, ne serait-ce que sur le plan de la fiscalité. Il s’agit donc d’un contexte dans lequel la concurrence n’est pas vraiment « libre et non faussée ». Le Québec peut cependant imposer aux soumissionnaires étrangers certaines mesures contraignantes tout en n’étant pas discriminatoires, entre autres, l’obligation d’offrir des conditions salariales et non salariales socialement responsables, et la nécessité d’assurer l’équité salariale, la parité salariale ainsi que l’inclusion en emploi. S’ajoutent aussi à ces mesures sociales d’autres mesures écologiques, parmi lesquelles, le choix de soumissionnaires ayant des processus de production à faible empreinte de carbone. En raison de leur nature non discriminatoire, que ce soit sur l’origine ou sur l’emplacement, ces mesures pourraient être applicables sans que nos partenaires étrangers puissent les rejeter, en l’occurrence, en vertu des accords sur les marchés publics de l’OMC. Malgré leur nature ayant potentiellement des effets restrictifs sur le commerce, l’OMC permet certaines exceptions par le recours à des politiques dites légitimes, et ce, pour protéger la vie des animaux et des personnes et pour préserver les ressources naturelles. À preuve, seulement quatre litiges sur le commerce et l’environnement ont été examinés par l’OMC, entre 1995 et 2022. Plusieurs autres accords sont aussi pertinents pour la protection de l’environnement, à savoir, l’accord sur les obstacles techniques au commerce et les mesures sanitaires et phytosanitaires. Ces accords reconnaissent sans aucune ambiguïté le droit des membres de décider, entre autres, du niveau de protection de l’environnement qu’ils souhaitent appliquer. Selon l’OMC, même si une mesure s’avère incompatible avec ses règles sur le commerce, elle serait exceptionnellement permise sous réserve de remplir deux conditions essentielles, à savoir, l’application non protectionniste et la protection de l’environnement. Il sera important de formuler les appels d’offres en fonction de ces exigences. Mais elles ne seront pas suffisantes. L’accès aux marchés publics restera grandement restreint pour nos petites et moyennes entreprises. L’AÉCG est en application (partiellement) bien qu’il n’ait pas été ratifié par une majorité significative des pays européens (seuls 14 pays sur 27 l’ont fait). Un seul pays dissident pourrait mettre fin à l’accord. Ce qui nous permet de nous 7 questionner sur sa totale légitimité et sur la possibilité de remettre en cause certains de ses aspects les plus discutables. Selon nous, les seuils de valeur de contrats des entreprises sont trop bas et la situation actuelle nous fait croire qu’il serait possible de les remettre en cause dans l’éventualité d’une renégociation de l’accord.

Recommandation 3 : Que le gouvernement du Québec fasse pression sur le gouvernement fédéral pour que soient rehaussés significativement les seuils de valeur des contrats des entreprises, de façon à donner à l’État québécois la plus grande liberté dans l’attribution des contrats publics.

L’abandon de la règle du plus bas soumissionnaire

Alors que le projet de loi no 12 prône l’achat responsable, aucun de ces articles ne met clairement fin à la clause du plus bas soumissionnaire. Au Québec, le nombre de contrats publics a connu une évolution positive entre 2015 et 2020, passant ainsi de 19 596 à 26 928, soit une croissance remarquable estimée à 37,4%. Grâce au Plan québécois des infrastructures dont le budget est de 130 G$, entre 2020 et 2030, le gouvernement envisage de relancer l’économie par les investissements dans les infrastructures. En principe, l’éducation, la santé et le transport s’imposent parmi les chantiers prioritaires. Toutefois, pour que ces marchés puissent assurer des relais de croissance à nos entreprises, le RQMI propose de repenser la libéralisation de nos marchés publics telle qu’elle a été mise en application ces dernières années, tenant compte d’enjeux sécuritaires, économiques, sociaux et environnementaux. Clairement, l’abandon de la clause du plus bas soumissionnaire est un pas vers une relance résiliente. Au Québec, les services sociaux risquent de subir le plus les conséquences de la libéralisation, sachant que plus de la moitié de la valeur des contrats publics est générée, notamment, par les services de la santé et des services sociaux et les services éducatifs. Le cas du Centre Jean-Claude Malépart en est un bon exemple. Administré autrefois par un organisme à but non lucratif créé par la ville de Montréal, le centre montréalais est désormais privatisé en vertu du chapitre 19 de l’AÉCG. Depuis, le centre lui-même accuse une baisse des inscriptions enregistrées estimée à 35% ; l’organisme chargé de l’administration du centre a vu ses revenus diminuer de 50%. Sans oublier que la qualité des services a baissé, que le coût de location des salles a doublé et que les bureaux et les salles à louer sont devenus inaccessibles pour les personnes à mobilité réduite. Adjuger le marché selon le prix le plus bas est à n’en point douter nuisible au développement inclusif, notamment au détriment des attentes sociales des populations les plus marginalisées. Miser sur une concurrence axée principalement sur le prix risque d’affaiblir la qualité des services sociaux. Ne considérer que le prix le plus bas lors des soumissions a eu de nombreuses conséquences négatives maintes fois dénoncées. S’ajoutent à ces défaillances sociales d’autres préoccupations liées à l’environnement. En 2015, la Stratégie gouvernementale de développement durable a été adoptée, notamment pour que le gouvernement et ses organismes publics s’engagent à opérer de manière durable. Pour y arriver, tel que mentionné dans le premier objectif de la dite stratégie, l’octroi des marchés publics sera soumis aux considérations écologiques. Toutefois, bien que cette stratégie soit favorable à la protection de l’environnement, les mesures environnementales qu’il exige ne doivent pas aller à l’encontre des accords sur les marchés publics et les accords de libre-échange signés par le Canada. D’où finalement le risque de se doter d’une stratégie environnementale ambitieuse, mais qui demeure sur le plan pratique contrainte par les accords de libre-échange en question.

Recommandation 4 : Qu’il soit dit dans le projet de loi no 12 que la règle du plus bas soumissionnaire ne doit plus s’appliquer dans le cadre des appels d’offres publics.

Amorcer la transition socio-écologique

La transition socio-écologique doit être une priorité pour le gouvernement du Québec. D’un rapport du Groupe intergouvernemental d’experts sur l’évolution du climat (GIEC) à l’autre, nous apprenons à quel point le réchauffement climatique aura des effets destructeurs et un coût élevé. Bien que nous ayons le privilège de profiter d’une énergie renouvelable grâce à notre production d’hydroélectricité, la consommation de gaz à effet de serre par habitant reste très élevée, notamment à cause du transport et de l’industrie. Il est clair selon nous que le gouvernement du Québec a le pouvoir d’intervenir pour mettre en place une véritable transition socio-écologique qui serait aussi porteuse de justice sociale. En ce sens, la section V du projet de loi, portant sur le développement durable, nous semble particulièrement satisfaisante. Plus précisément, les articles 14.8 et 14.9 arrivent à d’excellentes conclusions. Nous y retrouvons des préoccupations essentielles, comme « accroître les acquisitions avec un caractère responsable », réduire les gaz à effet de serre et lutter contre les changements climatiques, soutenir et avantager les entreprises autochtones, intégrer des personnes éloignées du marché du travail. Ceci assurera une plus grande diversité dans la distribution des contrats publics, permettant aux plus petites entreprises et aux entreprises d’économie sociale de faire des soumissions et d’avoir la possibilité d’obtenir des contrats publics, sans qu’il y ait de discrimination contre les entreprises étrangères. Si nous apprécions cette importante avancée, nous considérons que le gouvernement devrait se montrer plus actif dans la mise en place de la transition socio-écologique et en fasse davantage pour réduire la production de gaz à effet de serre. Il pourrait être attentif aux projets citoyens allant en ce sens, notamment la Feuille de route du Front commun sur la transition énergétique.

Recommandation 5 : Que le gouvernement du Québec inscrive son application de la section V du projet de loi dans une stratégie plus globale de transition socio-écologique permettant de réduire davantage les émissions de gaz à effet de serre, permettant une meilleure protection de l’environnement tout en assurant davantage de justice sociale.

L’exclusion de la résolution des différends entre investisseurs et États

Sans doute, le projet de loi no 12 adopte une vision ambitieuse pour que nos marchés publics soient accordés selon les priorités nationales du Québec. Toutefois, bien qu’il promette un large éventail d’avantages économiques, sociaux et écologiques, il est possible qu’il soit remis en cause par les investisseurs et soumissionnaires étrangers, en vertu des mécanismes de règlement des différends entre États et investisseurs. Un scénario qui nous amène à proposer à la commission de considérer un tel risque, sachant que le nombre de différends a connu une hausse significative à l’ère de la pandémie. Alors que nombreux sont les gouvernements ayant agi au service de leurs populations, leurs mesures destinées à atténuer les effets de la pandémie sont considérées comme discriminatoires, notamment par les avocats à la recherche de litiges lucratifs et les investisseurs spéculatifs. En 2021, 70 nouveaux différends ont été enregistrés par la Banque mondiale, laissant noter un nombre record par rapport aux années antérieures. Par exemple, l’année précédente il n’y avait que 40 nouveaux différends. À noter toutefois que le Canada n’est impliqué que dans un seul et unique nouveau différend en 2021, les autres impliquant surtout les États asiatiques et européens. Mais il ne faudrait pas croire qu’on est à l’abri pour autant. Le RQMI s’est toujours fermement opposé aux tribunaux d’arbitrage privés, donnant de trop grands avantages aux entreprises et limitant la capacité des gouvernements de règlementer en faveur du bien commun. Les organes de règlements des différends entre investisseurs et États doivent être remplacés par un système de règlement des différends d’État à État tel qu’il se trouve par exemple dans le chapitre 31 de l’ACÉUM. Si les ressources mobilisées ne permettent pas de résolution de différends à l’amiable, nous suggérons de créer des groupes spéciaux arbitraux dotés des qualifications requises, tels les groupes spéciaux ayant résolu quelques différends en vertu du chapitre 31 de l’ACÉUM.

Recommandation 6 : Que le gouvernement du Québec fasse pression sur le gouvernement fédéral pour remplacer les systèmes de règlement des différends entre investisseurs et États par les mécanismes de règlement des différends entre États dans les accords de libre-échange.

Conclusion

Comme nous l’avons laissé entendre dans les diverses parties de ce mémoire, le projet de loi no 12 est un pas dans la bonne direction. L’économie locale du Québec a besoin de ce soutien gouvernemental, encore plus en ces temps difficiles postpandémiques. Cependant, nous avons vu à quel point les initiatives gouvernementales sont limitées par les accords de libre-échange conclus par le Canada et nous craignons que ces accords rendent difficile son application. Nous espérons que le gouvernement du Québec continuera à prendre acte des effets négatifs d’une libéralisation à tous crins de l’économie à la fois sur l’environnement et sur la population du Québec. Certes, nous ne parlons ni d’autarcie ni de fermeture des frontières, mais d’une vision nouvelle de l’économie, favorisant les circuits courts, le développement des services publics, la lutte contre les changements climatiques, la transition écologique et la justice sociale. L’économie québécoise a déjà amorcé d’importants changements. Il faut les poursuivre en demeurant créatifs, audacieux et en soutenant nos entreprises locales dans toute leur diversité beaucoup mieux qu’on l’a fait auparavant.

ANNEXE : Liste des recommandations

Recommandation 1 : Étant donné les effets des accords de libre-échange sur de nombreux secteurs sous la juridiction des provinces, que le gouvernement du Québec s’implique autrement dans la négociation et dans la renégociation des accords de libre-échange. Qu’il le fasse à la suite de véritables consultations avec différents groupes de la société civile, et non uniquement avec les milieux d’affaires. Qu’il le fasse aussi en tenant compte de l’intérêt de l’ensemble de la population du Québec et en demeurant attentif aux effets de la libéralisation et de l’ouverture à la concurrence internationale sur la capacité de se servir des marchés publics pour favoriser un meilleur développement économique.

Recommandation 2 : Que le gouvernement du Québec s’inspire du Buy American dans ses politiques d’achat local, en précisant le seuil que doivent contenir les produits à utiliser dans les marchés publics pour se qualifier de locaux.

Recommandation 3 : Que le gouvernement du Québec fasse pression sur le gouvernement fédéral pour que soient rehaussés significativement les seuils de valeur des contrats des entreprises, de façon à donner à l’État québécois la plus grande liberté dans l’attribution des contrats publics.

Recommandation 4 : Qu’il soit dit dans le projet de loi no 12 que la règle du plus bas soumissionnaire ne doit plus s’appliquer dans le cadre des appels d’offres publics.

Recommandation 5 : Que le gouvernement du Québec inscrive son application de la section V du projet de loi dans une stratégie plus globale de transition socio-écologique permettant de réduire davantage les émissions de gaz à effet de serre, permettant une meilleure protection de l’environnement tout en assurant davantage de justice sociale.

Recommandation 6 : Que le gouvernement du Québec fasse pression sur le gouvernement fédéral pour remplacer les systèmes de règlement des différends entre investisseurs et États par les mécanismes de règlement des différends entre États dans les accords de libre-échange.

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